розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт. Брусилів Житомирської області цивільну справу №275/212/22 за позовом ОСОБА_1 дотовариства з обмеженою відповідальністю " Фінансова компанія "ВВС-Факторинг",третіх осіб: приватного нотаріуса Київського міського нотаріальногоокругуСазонової Олени Миколаївни, приватного виконавцявиконавчого округу Житомирської області Клименюка Андрія Миколайовича,про визнаннявиконавчого напису нотаріусатаким,що не підлягає виконанню,
ВСТАНОВИВ:
30 травня 2022 року ОСОБА_1 , в особі представника - адвоката Цокало Т.М., звернувся до суду з позовом до ТОВ "ФК ВВС-Факторинг", третіх осіб: приватного нотаріуса Київського міського нотаріальногоокругуСазонової Олени Миколаївни, приватного виконавцявиконавчого округу Житомирської області Клименюка Андрія Миколайовича,про визнаннявиконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимогиобгрунтував тим,що в провадженні приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М. перебуває на виконанні виконавче провадження №68323705 від 22.01.2022 року, сторонами якого є - ОСОБА_1 та ТОВ «ВВС - ФАКТОРИНГ». Про існування виконавчого провадження №68323705 від 22.01.2022 року позивач дізнався з сайту Єдиного реєстру виконавчих проваджень.
26.11.2021року приватним нотаріусомКиївського міськогонотаріального округуСазоновою О.М. вчинено виконавчийнапис про стягненняз ОСОБА_1 на користьТОВ «ВВС-ФАКТОРИНГ» невиплаченів строкгрошові коштина підставіДоговору №8172649надання коштіву позику,в томучислі наумовах фінансовогокредиту від27.09.2020року,укладеного міжТОВ «ФІНАНСОВАКОМПАНІЯ «АРАГОН»,правонаступником всіхправ таобов`язків заДоговором пронадання фінансовихпослуг факторингу№ 21/01.2021від 21.01.2021року єТОВ «ВВС-ФАКТОРИНГ» (Новийкредитор)та ОСОБА_1 ,строк платежуза якимнастав 12.10.2020року.Пропонує задовольнитивимоги ТОВ«ВВС -ФАКТОРИНГ»,стягнути з ОСОБА_1 заперіод з21.01.2021року по01.06.2021року включноу розмірі:1500гривень -прострочена заборгованістьза сумоюкредиту;3643,50гривні 50копійок -прострочена заборгованістьпо несплаченимвідсоткам закористування кредитом;3429гривень -прострочена заборгованістьза пенею.За вчиненняцього виконавчогонапису стягненоплати згідностатті 31Закону України«Про нотаріат».Загальна заборгованістьстановить 9422,50гривні 50копійок.Зареєстровано вреєстрі за№21163.Даний виконавчийнапис пред`явленодо примусовоговиконання доприватного виконавцявиконавчого округуЖитомирської областіКлименюка АндріяМиколайовича.Також вматеріалах виконавчогонапису відсутнідокази напідставі якихусі правата обов`язкиза Кредитнимдоговором №8172649від 27.09.2020р.,укладеним між ОСОБА_1 та ТОВ«Фінансова компанія«АРАГОН» (Кредитор),яким відступленовсі правата обов`язкиза Договоромпро наданняфінансових послугфакторингу №21/01.2021від 21.01.2021року ТОВ«ВВС ФАКТОРИНГ»(Новийкредитор).Позивача ОСОБА_1 ніхто неповідомляв пронаявність такихдоговорів провідступлення правта обов`язків,також неповідомили письмово ОСОБА_1 про новірахунки заякими необхіднобуло здійснюватиплатежі.Сторона позивачане погоджуєтьсяіз сумоюзагальної заборгованості,яка зазначенау виконавчомунаписі,тобто вданому випадкуіснує спірпро те,що заборгованістьвизначена невірно.Приватний нотаріусКиївського міськогонотаріального округуСазонова О.М.мала правовчинити виконавчийнапис виключнона нотаріальнопосвідченій угоді,що передбачаєсплату грошовихсум,передачу абоповернення майна,а такожправо зверненнястягнення назаставлене майно,як цепередбачено п.1Положення КМУ.Як вбачаєтьсяз матеріаліввиконавчого провадження,для одержаннявищевказаного виконавчогонапису,відповідач ненадав приватномунотаріусу всінеобхідні документи,передбачені Перелікомдокументів,за якимистягнення заборгованостіпровадиться убезспірному порядкуна підставівиконавчих написівнотаріусів,зокрема,оригінал кредитногодоговору,оскільки останнійбув підписанийв електронномувигляді,а Перелікомне передбаченоподання копіїелектронного договорув паперовійформі. Виписка про наявну заборгованість в матеріалах виконавчого напису відсутня. А відтак неможливо на підставі якого документу можна встановити факти: погашення чи не погашення кредиту та видати виконавчий напис.
Позивач вважає, оскаржуваний виконавчий напис вчинений вже після набрання законної сили постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, тому він є незаконним та вчинений з порушенням вимог законодавства. Просив визнати виконавчий напис №21163 від 26.11.2021 року таким, що не підлягає виконанню.
Також ОСОБА_1 просив стягнути з відповідача ТОВ «ФК`ВВС - ФАКТОРИНГ» на його користь понесені ним судові витрати, які складаються із витрат на правничу допомогу у розмірі 4500,00 грн.
Позивач ОСОБА_1 та його представник- адвокат Цокало Т.М., будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи , до суду не з"явились. Від них до суду надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності, в яких просили позов задовольнити, не заперечували проти заочного розгляду справи
Представник відповідача ТОВ "ФК "ВВС-ФАКТОРИНГ",будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, до суду повторно не з"явився, відзиву, заяв та клопотань від нього не надходило.
Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова О.М. та приватний виконавець Клименюк А.М. до суду повторно не з`явились, про час, дату та місце судового розгляду повідомлялась належним чином, причина їх неявки суду невідома.
Відповідно до ст. 281 ЦПК України суд постановив ухвалу про заочний розгляд справи.
Дослідивши та оцінивши надані позивачем докази, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 26.11.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О.М. вчинено виконавчий напис №21163, в якому запропоновано стягнути з ОСОБА_1 невиплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ "ФК "ВВС -ФАКТОРИНГ", якому товариством з обмеженою відповідальністю "ФК`АВЕНТУС" відступлено право вимоги за кредитним договором №8172649 від 27.09.2020 року, укладеного між ТОВ "ФК`АРАГОН" та ОСОБА_1 . Запропоновано задовольнити вимоги ТОВ "ФК "ВВС-ФАКТОРИНГ" та стягнути з ОСОБА_1 за період з 21.01.2021 року по 01.06.2021 року включно суму:1500 гривень - прострочена заборгованість за сумою кредиту; 3643,50 гривні 50 копійок - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом; 3429 гривень - прострочена заборгованість за пенею, за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст.31 ЗУ "Про нотаріат" стягнуто плату із стягувача, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача, загальна заборгованість ОСОБА_1 становить 9422,50 гривень (а.с.19).
Із заяви про примусове виконання рішення від 17.01.2022 року слідує, що представник ТОВ "ВВС-ФАКТОРИНГ" звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М. із заявою про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису № 21163 від 26.11.2021 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О.М. про стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів у розмірі 9422,50 грн. (а.с.17).
22.01.2022 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М. відкрито виконавче провадження № 68323705 з виконання виконавчого напису №21163 від 26.11.2021 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О.М., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ВВС-ФАКТОРИНГ" заборгованості у розмірі 9422, 50 грн. (а.с. 18).
Договір №8172649 про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту від 27 вересня 2020 року та Додаток №1 до договору про надання споживчого кредиту №8172649 від 27 вересня 2020 року свідчать, що між ТОВ "ФК «АРГОН»" та ОСОБА_1 , укладено договір про надання споживчого кредиту в сумі 1500 грн., дата повернення кредиту та сплати нарахованих процентів 12.10.2020 року, сума нарахованих процентів 0,86 %, (а.с.20-22 зворот).
Позивач вважає вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки він вчинений з порушенням вимог чинного законодавства України.
Таким чином, між сторонами виникли спірні правовідносини щодо неправомірності вчинення виконавчого напису нотаріуса, які регулюються спеціальним законодавством України.
Відповідно до ст.18ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно п. 19 ст.34Закону України«Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.
Згідно ст.88Закону України«Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо до вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлений інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Відповідно до п. 13 Постанови ПленумуВерховного СудуУкраїни «Просудову практикуу справахза скаргамина нотаріальнідії абовідмову уїх вчиненні»№ 2від 31.01.1992 при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.
За змістом ст.87Закону України«Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Пунктом другим розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999, в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Тобто саме вказані зміни до Переліку дозволяли кредиторам звертатися до нотаріуса для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, оформленими не тільки в нотаріальному порядку, але і в простій письмовій формі.
Втім, Київський апеляційний адміністративний суд своєю постановою від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі №826/20084/14, визнав незаконною та нечинною в частині з моменту її прийняття постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", зокрема, в частині пункту 2 змін, що вносилися до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (а.с.23).
З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 в редакції від 29.11.2001, в якій у п. 1 Переліку в редакції від 29.11.2001 передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. При цьому п. 2 взагалі не передбачено в діючому Переліку.
Тобто під час видачі оскаржуваного виконавчого напису приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова О.М. керувалась визнаним нечинним законодавством, яке в дійсності не передбачало можливості вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений, отже, діяла в порушення норм ч. 2 ст. 87 Закону України "Про нотаріат".
При цьому, як зазначила у п. 95 постанови від 21.09.2021р., винесеної у справі 910/10374/17, Велика Палата Верховного Суду, порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до п. 3.1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Пунктом 3.5 глави 16 розділу II зазначеного Порядку визначено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.по справі № 444/9519/12.
Всупереч умовам договору та позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 28.03.2018 року у справі № 444/9519/12 про те, що : «... що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.» , нотаріус вчинив виконавчий напис про стягнення з позивача заборгованісті в сумі 9422,50 грн. за період з 21.01.2021 року по 01.06.2021 року, але за вказаний період часу, згідно умов договору не могло бути нараховано жодної заборгованості окрім заборгованості в порядку ст. 625 ЦК України.
Судом встановлено, що виконавчий напис №21163 від 26.11.2021 року, вчинений на кредитному договорі не має виписки з особового рахунка, що ставить під сумнів визначений нотаріусом розмір заборгованості позивача перед відповідачем.
Позивач не погоджується із сумою заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі, тобто в даному випадку існує спір про розмір заборгованості.
Крім того, відсутні докази повідомлення позивача про наявність заборгованості за кредитним договором та намір відповідача у позасудовому порядку шляхом вчинення виконавчого напису захистити свої порушені права.
При цьому згідно вимог ст.81ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Отже, оскільки позивач не був у встановленому законом порядку проінформований про наявність у нього заборгованості за кредитним договором та розмір вказаної заборгованості, строк, у який належить погасити існуючу заборгованість, а також наслідки її непогашення,та заперечує розмір, вказаної в виконавчому напису заборгованості, суд вважає, що заборгованість, визначена стягувачем та подана нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не є безспірною.
Таким чином, на думку суду, наявні достатні правові підстави вважати, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений з порушення вимог законодавства, через що він має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно з ч. 1 ст.133ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України).
Відповідно до ст.137ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Як передбачено ч. 8 ст.141ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів.
На підтвердженнявитрат напрофесійну правничудопомогу,понесених підчас розглядусправи,стороною позивачабуло наданоакт приймання-передачінаданої правничоїдопомоги №1від 20.05.2022року до договірупро наданняправової (правничої)допомоги від24.01.2022року,укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ,детальні описи робіт (надання послуг), а також квитанцію № 407 від 20.05.2022 року про оплату позивачем послуг з надання правничої допомоги у сумі 4500, 00 грн. (а.с.24-26).
Отже, відповідно до ст.141 ЦПК України у разі задоволення позовних вимог з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати на професійну правничу допомогу у сумі 4500,00 грн.
З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 12, 13, 76-81, 89, 133,137,141 259, 263-265, 280-282,284,288 ЦПК України, суд -
ВИРІШИВ:
Позов задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №21163 вчинений 26.11.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою Оленою Миколаївною, в якому запропоновано звернути стягнення з з громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 , невиплачені в строк грошові кошти на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВВС-ФАКТОРИНГ",місцезнаходження: 01103, м.Київ,вул.Підвисоцького Професора,10/10, код платника податків згідно з ЄДРПОУ 37686875.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ВВС-ФАКТОРИНГ" (місцезнаходження: 01103, м.Київ,вул.Підвисоцького Професора,10/10,код платника податків згідно з ЄДРПОУ 37686875) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4500,00 (чотири тисячі п`ятсот ) гривень.
Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача, яку може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
На рішення позивачем може бути подано апеляційну скаргу безпосередньо до Житомирського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Суддя Л. І. Лівочка